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[6]因此,它们是不是权利,与 Ius 是不是权利本质上是一个问题,通过对后者的分析即可获得相同的结论。

⑨故而,刑法在低级社会里通过维护共同意识使个人系属于群体,具有社会整合功能。(71)参见J.A.Barnes,Durkheim's Division of Labour in Society,1 Man(1966),p.167. (72)[美]塔尔科特•帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2008年版,第298页。

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在环节社会里,压制性法作为维护集体意识的机制,确实是集体意识的表达。在51个社会中18个存在警察,它们都存在调解。因而,经验研究对涂尔干理论本身的挑战性也是有限的,其至多是一种有助于理解理论的方式。(63)这些都提醒我们注意对理论的检验不能依赖于纯粹的事实而是需要作理论上的判断。其二,一定程度的犯罪是正常的,零犯罪现象的社会是不存在的。

其实根本无须如此,乌迪所质疑的问题仍是样本本身的问题,因为样本中的社会具有有限性,所谓同时性的疑问更准确地说就是在样本之外与样本中处于相同发展阶段的社会完全有可能显示出不同的特征,因而根本无法判断其先后。②此外,涂尔干指出社会团结的加强能使适合于人们结成相互关系的方式和机会增多,从而使得规范相关行为的法律规范的数量增多,社会团结反映在法律的主要变化中。武树臣的论文寻找最初的‘夷——东夷风俗与远古的法(98)运用甲骨文资料考察了中国法文化的重要起源——东夷的风俗。

司法判决中政治权衡在某些情况下是不可避免的,但是这种政治制衡仍然在多数情况下受法律系统的结构性限制,即法官仍需独立审判,不受政治权力干涉,判决最重要的说服对象仍然是法律共同体,哪怕这种限制只是象征性的。汪雄涛的论文中国法律史研究的三种神话-基于明清社会的反思(135)指出传统中国法律史研究中存在简单的类型化现象,这会将法律史研究仅限于解释宗族法、阶级法与类型法这三种简单类型神话之中,从而忽略别的解释可能。在思想渊源上,中国法学话语从排斥西方到接纳西方,再到反思西方,表现出一种逐步自主化的变迁特征。班天可:罗马法上的法律错误溯源,《华东政法大学学报》2013年第3期。

(117) 西方法律思想史的研究对于十九世纪以后法学家的法律思想,尤其对分析法学理论有较多探讨。(100)《现代法学》2013年第3期。

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(116)参见陈新宇:人生何处不相逢,《比较法研究》2012年第3期。李俊丰的论文论宋代官员的鬼神信仰对其司法实践的影响——以杀人祭鬼案件为中心,(141)从宋代官府和官员对杀人祭鬼的态度和处理,探究宋代官员如何看待巫术、鬼神,以及这些思想观念如何影响司法实践。苏亦工:仁、爱与权利:兼说费孝通先生暮年的文化自觉,《中外法学》2013年第1期。①据此标准,法理学与法律史学论文的具体数量与比例统计如下: 《中国法学》2012年发表论文共计91篇(包括社会管理法治化特刊论文),其中,法理学论文计20篇,占发表论文总数的21.9%,法律史论文计1篇,占发表论文总数的1%。

这样,法理法律史学与作为法学院主体的应用法学之间存在着知识上的隔阂,法律学中史论先导者的角色和功能并未真正地发挥出来。陆幸福的知识传承、思维培养与立场引导——法理学本科教学的三个维度一文(63)从国内法理学本科生教学面临的院系轻视、教师不胜任、脱离实践、教材陈旧等问题,论述法理学本科生教学的知识、思维和立场引导的维度以及教学方法的革新。通过对法律文化问题的考察,作者引出了如下发人深省的结论:法学人应当研讨并改善法以外的各种规范(道德、礼仪以及各种社团的规章等等),使它们能够与法律一起发展,形成一个正当、合理、周全、妥善并且清晰地标示出社会理想的规范体系。(26) 法律本体论部分不乏深刻与创新之作。

该文提出了一个有关最优司法独立度的分析框架,对于究竟该如何对待西方的司法独立理念提供了一个良好的理论基础。(50)《法制与社会发展》2012年第5期。

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作者指出了新三要素说的缺陷在于逻辑不连贯、类型简化问题,究其实质是新三要素说试图与实质性的权利义务问题勾连,从而与法律规则逻辑结构的形式特征不甚吻合。(73)《中外法学》2013年第4期。

考据派反对说理派无根据的空谈,说理派鄙视考据派的自娱自乐。作者提出法律教育与法律职业之间的衔接是当前我国法律教育的突出问题,而单一的从法律教育入手并不能很好地解决这个问题,司法考试制度与法律职业制度本身也存在着一定问题。2013年度共刊发论文218篇,其中法理学论文共28篇,占总刊发论文数的12.8%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的4.1%。赖俊楠的论文十九世纪国际法学中的中国叙述(142)从十九世纪国际法学文本中关于中国的表述入手,分析了当时国际法学思维中的非政治的思维主义逻辑结构,认为在当时的实证主义盛行的话语之下,鸦片战争的合法性探讨被搁置一旁的现实。王志远:融贯论、道德实在与法律——一个基于内在实在主义的整合,《法制与社会发展》2012年第5期。(80)陈玺:唐代‘漏泄禁中语源流考,《华东政法大学学报》2012年第1期。

张翔的论文宪法教义学初阶(56)提出,法学的核心工作是为法律人解释法律与处理案件提供规则指引的法教义学。《当代法学》在2012年度共刊发论文129篇,其中法理学论文共7篇,占总刊发论文数的5.4%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的7%。

王沛的另一篇文章论语法观念的再认识:结合出土文献的考察(102)开拓性地将法律思想与出土文物予以验证,颇具新意。但在实践中,资政院却以准国会自居欲行倒阁之实,难免有违法违宪之嫌,为立宪斗争的资政院自己却未能守法守宪。

侯学勇:司法修辞方法在社会正义实现中的作用,《法律科学》2012年第1期。《法律科学》在2012年度共刊发论文134篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的9%,法律史论文共11篇,占总刊发论文数的8.2%。

《华东政法大学学报》在2012年度共刊发论文98篇,其中法理学论文7篇,占总刊发论文数的7.14%,法律史论文共14篇,占总刊发论文数的14.2%。这样,法理学的热点与国家的法律政策正相关:司法改革、人权保障、依法治国、社会治理在各自特定时期成为法理学论文的热门话题。(118)《政法论坛》2012年第3期。它并非天生就是不公平、落后的社会秩序,毋宁说,它代表的是多元化社会秩序生成模式中的一种类型。

陈新宇:《从礼法论争到孔教入宪——法理健将汪荣宝的民初转折》。许德风的论文法教义学的应用(58)是部门法学者对法学方法论做的贡献。

通过这样一种对制度的评价最终得出能动司法需在保持宪法稳定与满足社会需求的双重标准下行使,并且需要通过自我约束来厘清其界限的结论。陈金钊的论文权力修辞向法律话语的转变——展开法治思维与实施法治方式的前提(49)主张以法律话语抵制权力修辞的绝对性。

(76)《比较法研究》2012年第3期、第4期、第5期。这是对法学家自身使命的一种背叛。

(112)参见赵秉志:中国刑法的百年变革,《政法论坛》2012年第1期。不仅如此,大学还确立了一种全新的法律知识生产与传播的体制,其总体风格是理论化的法学,使之愈来愈科学化。值得关注的是,这两年来有不少案例法理学的文章非常亮眼,不仅能在法学体系内部对案例进行剖析,更能引入交叉学科的视野。(151)《政治与法律》2013年第12期。

法的运行论部分涉及立法、司法、法治、法学教育及法律职业化等问题,依然是法理学研究的热点。其三,从对杀人祭鬼的刑制上看,宋代官府确实颇为重视杀人祭鬼的危害性,并有重刑而治的想法。

彭中礼的论文法律渊源词义考追溯了法律渊源的拉丁语语源。(57)《中外法学》2013年第5期。

论文运用的资料较为丰富,德国、英文文献皆有运用,同时对汉语学界关于法律规则逻辑结构学说从三要素说、二要素说到现今通说新三要素说(假定、行为模式及法律后果)的演变作了细致的梳理。法律史研究应该放在这些皇帝的新衣之外。

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